Mucho se habla del encaje constitucional de una posible ley de amnistía. Tampoco los operadores jurídicos del régimen se ponen de acuerdo, dependiendo casi siempre de su orientación ideológica. Procede pues, realizar un análisis estrictamente legal de la cuestión, al margen de que el actual texto constitucional no pueda calificarse como Constitución propiamente dicha, ni formalmente (se elaboró sin Cortes Constituyentes, sino de las salidas de unas elecciones legislativas conforme a la legalidad franquista), ni materialmente (no separa en origen los poderes políticos del Estado y de la nación, sino que sólo los divide funcionalmente).

De tal análisis legal positivo sólo puede concluirse que la amnistía no encuentra acogida en la norma de 1978. Y es que las excepciones al principio general de división (no de separación, insisto) de poderes y del monopolio de la facultad jurisdiccional que incluye no solo juzgar, sino también hacer cumplir lo juzgado, suponen, como toda excepción a la norma general, un numerus clausus. En este caso, la excepción recogida es el indulto particular (artículo 62.i) CE), prohibiéndose los indultos generales y no recogiendo la posibilidad de la amnistía, de más calado aún al borrar el delito directamente.

Ahí radica el principal fallo argumentativo de quienes defienden la posibilidad legal de la amnistía, sosteniendo que al no estar expresamente prohibida, es posible, sin considerar la necesaria previsión positiva y cerrada de las excepciones al principio de monopolio de la función jurisdiccional. Tampoco están prohibidas en la carta otorgada ni la esclavitud ni el repudio conyugal como forma de extinción del matrimonio, pero ambas instituciones contradicen preceptos y principios expresamente recogidos, como son la libertad personal (fruto de derechos) o la programática igualdad ante la ley (artículo 14 CE).

Es cierto que se han esgrimido otros argumentos, más débiles aún, en pro de la posibilidad, en el vigente ordenamiento jurídico español, de una ley de amnistía, pero son escasamente convincentes. Veamos los más manidos desde la óptica estrictamente jurídica, y que merecen ser considerados más allá del mero principio de oportunidad política:

En primer lugar y quizá sea el argumento más original, se esgrime que el texto procesal penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), recoge en su artículo 666.4ª entre las cuestiones de previo pronunciamiento judicial, antes de comenzar el juicio oral y a modo de excepciones materiales para su continuación, tanto el indulto como, atención, la amnistía. De ahí se colige que se trata de una posibilidad cierta que el legislador quiso contemplar. Sin embargo el razonamiento decae desde el mismo momento en que comprobamos que la actual LECrim es un texto de 1882, por tanto preconstitucional, encontrándose tal alusión derogada implícitamente por el principio de jerarquía normativa. De hecho tal alusión aparecía también en el propio Código Penal de 1973 (artículo 112.3), y al elaborarse el texto de 1995, ya tras la promulgación de la pseudoconstitución de 1978, desapareció. Si se hubiera elaborado también una nueva LECrim, es seguro que paralelamente la alusión a la amnistía habría desaparecido también de forma expresa.

Otro argumento a favor de la compatibilidad de la amnistía con el ordenamiento jurídico nacido de la transición es el que invoca como precedente legislativo la amnistía fiscal concedida por el último gobierno del Partido Popular. Sin embargo, y al margen que desde esta misma columna ya defendiéramos la ilicitud de ésta, asimilar amnistía fiscal con amnistía penal resulta un razonamiento muy débil. Además, la amnistía fiscal no afectaba a los condenados por delito fiscal, sino a los investigados administrativamente a partir de su promulgación.

Por último, merece la pena ocuparse del argumento que acude al derecho comparado apuntando a otros países europeos como Portugal o Francia. Basta acudir a los ordenamientos de aquellos países para darnos cuenta de que no tiene fundamento en tanto que sus legislaciones sí que contemplan expresamente la excepción de la amnistía. Por su claridad, baste citar el artículo 161 de la Constitución Portuguesa cuando dice que «compete a la Asamblea de la República conceder amnistías y perdones generales».

Termino con una obligada mención al marcado sesgo ideológico de tirios y troyanos. Por un lado, de los que se aferran a un falso texto constitucional como tabla salvadora de la unidad nacional, cuando es en éste donde se encuentra la semilla original de su desintegración, al romper el principio de igualdad en la representación a  través de un sistema zonificado de listas de partidos; desterrar la separación de poderes de modo que la dependencia de las minorías nacionalistas resulta insuperable para formar gobierno; y establecer una organización territorial, como el Estado de las autonomías, favorecedor de un continuo traspaso competencial sin freno. Y por otro, los que como Pérez Royo o Martín Pallín (por no hablar de los directamente implicados y adheridos al proceso de secesión catalán), anudan la amnistía a un supuesto derecho a la autodeterminación (en realidad a la secesión), afirmando que quienes sostienen que sólo es aplicable al proceso descolonizador olvidan que ningún país colonizado obtuvo la independencia por referéndum. Una afirmación que se olvida de Sudán del Sur, Eritrea, Yibuti y otros países africanos, algunos incluso rechazando la separación, como la Guinea francesa, por no hablar de países americanos como Jamaica y hasta un total de al menos veintitrés que a vuela pluma se cuentan en todo el mundo, como a título de ejemplo Timor Oriental o Samoa, entre otros.