A pesar de la loable exigencia constitucional y de la regulación legal expuesta para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, por exigencia del principio democrático material, el reforzamiento y la integración de los partidos políticos en el Estado (Estado de Partidos) ha provocado un continuo desvío de poder cuyo fin ha estribado en proveerse de personal afín a las consignas políticas de sus dirigentes, como si de una forma de gobierno autocrática sin legitimidad social se tratara.
El ejercicio nepótico del poder, ya no solo busca aquellos que compartan vínculo de consaguineidad o afinidad sino también un ideario político o rédito electoral. Se pasa así de un nepotismo por vínculos familiares a un nepotismo ilustrado llevado a cabo por quienes formando parte de los órganos superiores del Estado y siendo parte del poder ejecutivo, se consideran no afectados por el conjunto de normas que ellos mismos dictan para el conjunto del cuerpo social. Las normas estatales son para aquellos que no son Estado. La sociedad política integrada en la estructura estatal, siguiendo la tesis de G. Leibholz impide al resto de la sociedad civil el acceso en condiciones de igualdad al ámbito público.
La realidad judicial muestra un intento, por desgracia en vano, para evitar los desvanes del poder en el reclutamiento de los empleados públicos. No es de extrañar si tenemos en cuenta que ya Montesquieu definió al poder judicial como un poder estatal presque null.
El comportamiento nepótico descrito, se ha dado en mayor medida en el nivel mas básico de nuestra organización territorial administrativa, es decir, en el ámbito Local, donde el principio de autonomía administrativa ha servido para que en muchas ocasiones se haya tejido una red clientelar para acceder a puestos de la administración (Voto=Puesto de trabajo).
El reconocimiento legal de la discrecionalidad técnica de la Administración a la hora de valorar los méritos de quien debe formar parte de ella, ha provocado numerosos casos de arbitrariedad, que han sido impugnado en sede judicial y que han acreditado el uso de una prerrogativa desorbitante para favorecer a los que han sido definido como los “suyos”, consignándose auténticos casos de desvío de poder o incluso de prácticas delictivas.
En este sentido, es ilustrativo el estudio para el año 2015 sobre “La relación de la corrupción institucional en las Administraciones Públicas y los controles administrativos” publicado por la Fundación “¿hay derecho?” Los datos deben hacer reflexionar. Los delitos que con mayor asiduidad han cometido los gestores públicos son los de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos. Así, se puede resaltar que Fiscalía General del Estado en el informe anual para el año 2015, ha cifrado en 787 aperturas de diligencias previas por delitos de prevaricación administrativa en el año 2013, un 37% más que para el año 2012.
Para evitar esa deriva corrupta, el Tribunal Supremo (STS de 29 de febrero de 2000, rec. 8028/1995) han especificado que esa potestad discrecional se encuentra limitada, pues se habrá de optar con carácter general por el sistema de oposición y solo excepcionalmente atendiendo a la naturaleza de la plaza o de las funciones a desempeñar se podrá optar por otros sistema de elección (concurso-oposición o concurso). El uso discrecional de dicha potestad ha de estar expresamente motivada (STSJ de Asturias de 11 de noviembre de 2005, STSJ de Andalucía de 29/12/2006) pues, en caso contrario, se le reconocería a la Administración un poder arbitrario fuera de los ejes constitucionales y legales vertebradores del acceso a la función pública.
No obstante lo anterior, la realidad sigue mostrando casos trágicos que parten de actuaciones nepóticas del poder. Sirva de ejemplo la muerte de un dirigente electo a manos de una empleada pública y de un familiar suyo. De las pesquisas judiciales se ha confirmado que los trágicos acontecimientos partieron de la anulación, por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de León, de un proceso selectivo para cubrir 40 plazas de funcionario, de las que 36 fueron cubiertas por personal afiliado al partido político gobernante con notas superiores al nueve y medio. De hecho, declaraciones realizadas por testigos del caso afirmaron que cuando alguien entraba a trabajar en le Corporación se le preguntaba: ¿Y tu de quién eres? [1]
Como se especifica en el estudio referido, los casos de nepotismos por quienes tienen la vara de mando en el ámbito local se encuentran al orden del día. Ni siquiera la deriva penal de actuaciones que entraña un incumplimiento flagrante de la normativa laboral o administrativa ha frenado una práctica, que hoy, se ha definido como el primer mal que sufren nuestras Administraciones Locales.
Este comportamiento es más acusado y explícito, si cabe, cuando se trata de entes instrumentales donde la normativa a aplicar es más laxa e insuficiente. Es, sin duda, este tipo de nepotismo ilustrado, una forma de corrupción pública que carcome el sistema por una de las partes mas esenciales del mismo, el cual es la vía de acceso a un empleo cuyo rasgo principal debe ser la igualdad de oportunidades.
Este actual nepotismo hunde sus raíces, como hemos comentado, en el Spoil System americano, para el que los altos funcionarios deben ser nombrados y removidos libremente por el poder ejecutivo como procedimiento idóneo para garantizar la posibilidad siempre abierta de llevar al gobierno el mayor número de ciudadanos. La idea que ambos sistemas de corrupción comparten es que el gobierno debe ser bueno para todos pero es imprescindible que la fronda burocrática más importante se reserve a los amigos políticos.
Los graves sucesos citados nos hacen necesariamente recordar por su coincidencia con otros hechos históricos expuestos en los inicios de este artículo (asesinato del Presidente James A. Garfield, a dos meses de su ascensión al poder por un señalado buscador de empleo desesperado y defraudado de falsas promesas) que pusieron fin al sistema de despojo, y que posibilitó la Ley Taft-Hardley, en honor a sus autores, que instituyó el Servicio Civil y la Carrera Administrativa, dotando al pueblo y al gobierno federal de los Estados Unidos de un valioso instrumento legal, institucionalmente respetado, que independiza y profesionaliza la función pública. Los hechos acaecido deberían haber sido un punto de atención y reflexión de un sistema cada vez mas dominado por el clientelismo político, el patrimonialismo de Estado y el rentismo electoral.
No debemos quedarnos en el plano teórico para afirmar alegremente, sin más, que poseemos un sistema de acceso a la función pública basado en los principios de igualdad, el mérito y la capacidad, pues el Derecho pertenece al mundo de la Deontología, y frente a la realidad objetiva, la normativa existente ha venido en la práctica a ser insuficiente, ineficaz, ambigua y contradictoria. Las resoluciones judiciales en primera instancia son fiel reflejo de ello.
Debe ser una realidad práctica y verdadera el que la Administración actué bajo los parámetros de objetividad, imparcialidad y buena administración y para ello es necesario una autentica profesionalización de la función publica y una verdadera desincrustación de los partidos políticos en el Estado, suprimiendo formas de provisión como la libre designación, reduciendo al máximo las actuaciones discrecionales de la Administración, espacios en los que todavía la Administración de Justicia se resiste a entrar, y reforzando los controles internos de legalidad.
El Estatuto Básico del Empleado Público consiguió suprimir el que en los órganos de selección pudiera haber personal político, pero sin embargo, dicha medida que para el nivel estatal o autonómico puede ser eficiente, en el ámbito local, en cambio se antoja insuficiente, máxime cuando para dicho nivel de Administración, existen normas como la de contratación pública que exige la presencia del Interventor y el Secretario o el Asesor Jurídico en la Mesa de Contratación, que a la postre son quienes ejercen en dicho ámbito el control interno de legalidad. Nada parecido existe, sin embargo, para la selección de los empleados públicos, y aún menos, cuando nos hallamos antes Entidades Públicas Empresariales, Sociedades Mercantiles o Fundaciones Públicas.
La jurisprudencia ha considerado las “Bases de la Convocatoria” para el acceso al empleo público como la “Ley del concurso” (STS de 10 de febrero de 2012. rec. núm. 846/05), pero resulta insuficiente que se consigne en las mismas determinados criterios objetivos de valoración si el órgano de selección no motiva cómo ha aplicado dichos criterios a los méritos presentados o las pruebas realizadas la hora de publicar su resolución.
No puede acogerse el criterio doctrinal que se ha mantenido de que cuando son muchos los opositores es imposible hacer una valoración pormenorizada de todos. Frente a ello es suficiente que en el primer acta de sesión del tribunal calificador, especifique cómo ha aplicado los criterio de las Bases del Concurso, a fin de evitar la más de las veces que el opositor reclame, se encuentre con el fraude, que no ficción, del silencio administrativo y tenga necesariamente que ir al jurisdicción revisora contenciosa.
Estas últimas soluciones, a pesar de su intenso debate doctrinal, en nuestro país es harto difícil de conseguir si tenemos en cuenta por una parte que, los órganos superiores de la Administración central actúan con el doble carácter de órgano político y administrativo, y por otro, la administración es el principal instrumento que tiene el Estado de Partidos para la ejecución de sus decisiones, lo que siempre implicará que aquella se encuentre en manos de los Gobernantes.
“El favoritismo nos grava más pesadamente que muchos millones de deuda.”
Edmund Burke
[1] Interviú. Núm. 1986.
